[15]Andrea Padovani，The Metaphysical Thought of Late Medieval Jurisprudence，in Andrea Padovani， Peter G. Stein ed.， The Jurists' Philosophy of Law from Rome to the Seventeenth Century， Springer —Verlag，2007，p.57.[16]亚里士多德的辩证推理技术主要体现在他的《工具论》之《论题篇》之中。

[168]参见前注[28] ， Hans Erich Troje文，第741页以下。前注[13]，Ernst Andersen书，第31~32页。

参见Hans Erich Troje， Die Literatur des Gemeinen Rechts unter dem Einfluss des Humanismus，Helmut Coing（Hsg.），Handbook der Quellen und Literatur der Neueren Europaischen Privaterechtsgeschichte， Zweiter Band（1500~1800），C. H. Beck' sche Verlagsbuchhandlung， Munchen， 1977，SS. 650 ， 671~672. [29]严格说认为所有的其他手抄本都直接或间接地来源于佛罗伦萨手抄本，没有任何别的原始来源，故此，其他手抄本实际上没有任何考据学上的价值。[121]参见前注[47] ， Jan Schroder书，第25页以下。[143]同上，Jan Schroder书，第28页。[53]参见前注[21]，《简明不列颠百科全书》（1），第678页。[128]他于1509~1514年间分别在德国海德堡、图宾根等大学学习文学和哲学，研究鲁道夫·阿格里科拉的辩证法和修辞学，于1521年编辑出版受西塞罗论题术影响的辩证法著作《论神学主题的通用论题》（Loci communes rerum theologicarum seu hypotyposes theologicae），强调：每个神学家以及天条的忠实阐释者必须首先是一个文法学家（精通历史学、考古学和古代地理学），其次应当是一个辩证法家（逻辑学家），最后应当是一个见证人，要重视文本意义之统一性。

[110]参见前注[66]，[葡]叶士朋书，第132~134页。或许是部分地受到拉米斯主义逻辑的影响，从16世纪中后期到17世纪，法律论题学尽管仍构成一些法学家们研究的问题之一，但它更多的是被当作广泛的辩证法（逻辑学）的一部分，当作彼得·拉米斯所讲的开题部分或拉米斯主义逻辑意义上的开题术（ars inveniendi/Erfindungskunst，发现术），而非希腊一罗马时期的修辞学开题技术。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄。

凡在争辩中通过接受而被证明的东西，就必须准认为前提条件。正是因为这一点，维柯认为，没有论题学，根本不可能确定方位。一旦问题是根据某种默认的尝试性理解之背景来加以理解的，那么问题的解答就能够按照下面的方式来重构： 它被一种预先确定的、多少有些明确、多少有些广泛的演绎推导关联结构( Ableitungszusammenhang) 当中，由此推断出答案{20}33。法学家们所创造的这种法律科学甚至构成近代西方科学的先驱{1}182 － 183，184。

存在A，B，C 等等多个体系的场合，情况也相同。但同时，问题思维也不能完全放弃固定联系。

人们的意见和常识中既可能含有集体无意识的谬误，也可能包括无可辩驳的知识和真理。实际上，建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。论题学这门古老的学问经过菲韦格的重新表述已经具有了当代思想的形态，它融进了哈特曼的哲学思想和当代语用学的成果。在这一点上，( 演绎推导意义上的) 体系之范围是狭窄的，甚或是极其狭窄的。

( 2) 法律之质料载体( 判例法、成文法典等等) 的有限性，使实在法律规范( 规 则和原则) 可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义。寻求体系( 尽管受到限制) 也是问题解答的构成因素。d) 在特定的案件中，所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义{18}。1816 年，德国牧师克斯特纳( Christian August Lebrecht Kaestner) 写过一本书，名为《论题学抑或开题学》，紧紧依靠早期的编纂者的工作和观点，试图找回那些被遗漏的论题。

但这种程序的不确定性引人注意，也使人明白： 要去寻找某种支撑物，该支撑物能够极为简明地提供一个经常备用的观点汇编( 目录)。在此意义上，论辩和问题定位属于辩证推理的领域。

论题学作为寻找前提的程序，绝对是有意义的，它好像是一个序幕式的媒介。论题以目录的形式出现，这个从问题出发的关联结构就具有其特定的意义。

不过，当时的所谓法律科学毕竟尚未完全脱离经院主义辩证法的知识气息，尚达不到逻辑演绎体系之公理化的必要性前提要求和推理形式的纯粹性，后来更为优良的知识形态，即，近代物理学、 化学以及数学( 几何学) 为代表的精密科学( 自然科学) 取代了法律科学，而作为人类知识和方法的范式，这反过来又影响了西方法学的发展变化。这种认识和传授知识的活动，当然不同于自然科学和以自然科学理论旨趣建构的社会科学。其后的潘德克顿学派( 学说汇纂学派) 法学理论( 即概念法学) 大体上具有相同的信条： 法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的概念金字塔( Begriffspyramide)。论题学的开题在本质上先于对其真理性的判断，同样，论题学方法的培养应该先于批判法。( 3) 由于前两个缺点的存在，实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性，而是具有可争议性的或辩难性的。困局( 问题) 思维方式则与此相反： 它有时可能只考虑片段性的省察( fragmentarischeEinsichten)。

或者说，在实践之学的思考中，发现和寻找的前提不是像数学或几何学、形式逻辑之前提那样是不言自明的( self － evidence) ，它所使用的语言也不像数学或几何学、形式逻辑的语言那样是一套人工的形式化的语言，而可能是与其所及之物或对象密不可分的自然语言，而且最为重要的是，人们对于实践之学中的物或对象的认识是充满争议的。{10}因此，文化现象只能根据它们固有的目的、而不是从( 自然)原因出发来加以确定，它包括了宗教、法学、史学、哲学、政治经济学等等科学的一切对象{10}22。

然而，观察表明： 这至少在某些领域比人们想象的要困难得多，也少见得多。所有这一切都说明： 实践之学的对象具有难以绝对把握的复杂性。

[8]诚如卡尔·拉伦茨所言，菲韦格的著作出版后在实务界和法学界均受到人们的重视。故此，在考察思维方式的过程中，我们既可以基于这种思维方式、也可以基于那种思维方式来着手工作。

在这个方法论问题觉醒的世纪，连同笛卡尔哲学在内的学术思想均尽力寻求一种方法来医治知性，尽可能于开始时纯化知性，以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地认识事物{3}。我们指望一方面为了进行链条定义而确定一些基本概念，另一方面为了进行链条推演而确立核心的命题语句，或做诸如此类的工作。但做这样的设定有什么意义呢？ 人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理，以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢？ 恐怕还没有人有足够的确信来实现这个雄心，因为上述命题很难说就是自明的、直觉的、公认的、不言而喻的，所谓上帝的意志、理性、公正、善良这些大词并非是必然性的知识，也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提，以此推论法律公理体系几无可能。古代的论题学体现了这种性格，它将法学的论辩活动带入到了更复杂、更可靠、更贴近人类社会生活现实的思考结构之中。

但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢？ 至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。) [4]参见: 维柯．维柯论人文教育: 大学开学典礼演讲集［M］． 张小勇，译． 桂林: 广西师范大学出版社，2005: 121． ( 引文将译文中的prudentia改译作实践智慧，特此说明。

( 参见: 马玉珂． 西方逻辑史［M］． 北京: 中国人民大学出版社， 1985: 259; 逻辑学辞典［M］．长春: 吉林人民出版社， 1983:518． ) [8]菲韦格的理论对佩雷尔曼的新修辞学所产生的影响是明显的。我们当然可以想像从最普遍化的、最抽象的属( genus) 之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。

中世纪法学家马修斯·格里巴尔多斯·穆法( Matthaeus Gribaldus Mopha) 在其著作《学习三艺的方法及策略》( De methodo ac ratione studiendi libritres，1541 年版) 第3 章中，还提出了一个法学通用论题的目录，这些论题从罗马法《国法大全》中提取，按照字母先后顺序加以排列。或者如哈特曼所言： 困局( 问题) 思维不怀疑体系存在，或许体系在它的思维中是潜在的确定秩序{22}163。

换句话说，问题的投放引致体系的选择，而且通常导致体系的多元化，却不能根据某个包罗万象的体系来证明它们之间的协调性。自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。由此可见，寻找前提 的方式影响结论形成的性质，反过来，结论形成的性质为寻找前提提供某种指引。我们这里所关注的是西方的传统与其法学生成之间的关系。

前者是说明的科学，后者是理解的科学或诠释( 解释) 科学( Die hermeneutischen Wissenschaften) {11}。在这里，概念是第一位的，并保持着主导地位。

汉斯·凯尔森( HansKelsen) 曾经在实在法律规范体系之外假设一种基本规范( Grundnorm) ，但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念，而并非一个公理。换言之： 体系的投放引致问题的选择。

三 论题学法学的提出 在扬姆巴蒂斯塔·维柯演讲辞《论我们时代的研究方法》发表245 年之后，即1953 年，德国美因兹大学法学院教授特奥多尔·菲韦格( TheodorViehweg，1907 －1988) 受到维柯此篇演讲的思想感召和提示，撰写并出版了《论题学与法学》( Topikund Jurisprudenz) 一书，主张应当在论题学意义上来理解法学，最早提出法学的论题取向，建立法律论题学( Die Juristische Topik) 或论题学法学。任何其他种类的涵义应当避免。

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